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Zu schnell gefahren? OLG Hamm entscheidet: kein „4-Augen-Prinzip“ bei Geschwindigkeitsmessung mit Lasergerät

Am 21. Juni 2012 (III-3 RBs 35/12) hat das OLG Hamm eine interessante Entscheidung getroffen. Was war geschehen? Ein Polizeibeamter hatte das Ergebnis der Geschwindigkeitsmessung vom Anzeigefeld des Lasermessgerätes abgelesen und in das schriftliche Messprotokoll eingetragen. Die Richtigkeit des abgelesenen und des eingetragenen Wertes wurde nicht durch einen zweiten Polizeibeamten kontrolliert. Der Betroffene meinte, das Messergebnis sei nicht verwertbar. Das OLG Hamm hat die Entscheidung des Amtsgerichtes bestätigt. Das vom Betroffenen reklamierte „4-Augen-Prinzip“ gäbe es nicht. Das gilt auch bei Lasergeräten, bei denen das Messergebnis nicht fotographisch-schriftlich dokumentiert wird. Das dem Betroffenen vorgehaltene Messergebnis sei im Einzelfall nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Der Beweis könne daher auch durch Zeugenaussage nur eines beteiligten Polizeibeamten geklärt werden.

Wir halten die Entscheidung für bedenklich, weil einfache mechanische Fehler wie Verlesen, Verschreiben, oder eine falsche Zuordnung eines PKWs nie ausgeschlossen werden können.

Dewey & Le Boeuf – Insolvenz schafft Transparenz – Vergütungen der deutschen Partner lassen sich für 2011 und 2012 grob in gewisser Bandbreite berechnen –

Nach Presseberichten zahlen die deutschen Partner der in Insolvenz geratenen Kanzlei Dewey & Le Boeuf jeweils bis zu 180.000 $ an den Insolvenzverwalter. Nach der NJW Heft 38/2012, NJW – aktuell, Bl. 10, fordert der Insolvenzverwalter, dass je nach Einkommenshöhe zwischen 10% und 30 % der Vergütungen aus den Jahren 2011 und 2012 zurückgezahlt werden müssen. Unterstellen wir einmal, dass wir das Jahr 2012 mit acht Monaten rechnen, weil es noch nicht abgelaufen ist, dann lassen die in der NJW enthaltenen Informationen den Rückschluss auf folgende Einkommenshöhen zu:

Bei 20 Monaten und einer Rückzahlung von 180.000 $ und der Annahme, dass dieser Betrag 10 % der Vergütungen für den Zeitraum darstellt, wären 100 % 1,8 Millionen $. Bei 30 % wären das für 20 Monate 600.000 $.

EGVP und Videokonferenz: Gute Ideen werden in der Justiz nicht umgesetzt: Die entwaffnende Antwort der Präsidentin eines Landgerichtes dazu

EGVP und Videokonferenz: Diese Zukunft gibt es im deutschen Recht schon lange. Während andere noch Schriftsätze mit beglaubigten und einfachen Abschriften und vielerlei Anlagen mühsam erstellen und per Post versenden, brauchen wir das in der Bundesrepublik Deutschland nicht: Wir verschicken bequem und sicher mit Signaturkarte per EGVP. Das erspart das lästige Erstellen der Kopien und ermöglicht es der Justiz, Akten online zu führen und einfach den übrigen Beteiligten zuzustellen. Eine geradezu unglaubliche Arbeits- und Kostenersparnis, die sich angesichts der leeren Kassen geradezu aufdrängt.

Ebenso die Videokonferenz: Wer zu einem 500 km entfernten Landgerichtstermin um 9:30 Uhr geladen wird, muss keine Umladung mehr beantragen. Er setzt sich entspannt in sein Büro und nimmt per Videokonferenz an der mündlichen Verhandlung teil. Dazu braucht er mittlerweile nicht einmal mehr eine teure Videokonferenzanlage. Verschiedene Anbieter, u.a. die Telekom, bieten einen Service auf Abruf. Dazu braucht man für eine sehr gute Qualität nur ein Notebook, eine Kamera und einen Beamer. All das spart Zeit, Geld, und schont zudem die Umwelt. Millionen von Kilometern müssen nicht mehr mit dem PKW absolviert werden.

So könnte und so müsste es sein, gerade angesichts der leeren Kassen unseres Staates. Wie aber sieht die Realität aus? Ganz anders. Wir haben daher die Probe aufs Exempel gemacht und einmal die Präsidentin eines Landgerichtes, nennen wir es einmal, B., angeschrieben. Wir haben dort gebeten, sich dafür einzusetzen, dass EGVP und Videokonferenz auch bei diesem Landgericht eingeführt werden. Die Antwort ist ernüchternd. Wir geben sie im Wortlaut wieder:

„Ich teile die Ansicht, dass der Elektronische Rechtsverkehr in vielen Bereichen der Justiz zu einer Beschleunigung oder jedenfalls zu einer Effizienzsteigerung der Bearbeitung führen kann und sicherlich den Zugang zu Gerichten und Behörden vereinfacht. Gleichwohl ist in Niedersachen das „Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach“ zumindest in der ordentlichen Gerichtsbarkeit bisher lediglich für einige wenige Verfahrensarten eingerichtet und wird zur Zeit im Wesentlichen im Bereich der Insolvenzverfahren und der Registerverfahren genutzt. Dies ist auch im Landgerichtsbezirk B. der Fall. Eine Ausweitung des EGVP auf andere Verfahrensarten, insbesondere die Nutzung in Zivilverfahren, ist derzeit nach meinem Kenntnisstand landesweit noch nicht umgesetzt. Eine Nutzung des EGVP für Zivilverfahren im Landgerichtsbezirk B. ist daher derzeit nicht möglich.

Ebenso muss ich Ihnen mitteilen, dass es zur Zeit keine Möglichkeiten gibt, bei dem Landgericht B. in einem Zivilverfahren per Videokonferenz an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Gleichwohl halte ich es nicht für ausgeschlossen, dass Videokonferenzen in Zukunft einmal Realität in einem Zivilverfahren sein können. Die technischen und rechtlichen Möglichkeiten sind jedoch derzeit noch nicht geschaffen.“

Unsere Hoffnung, dass die Präsidentin sich für EGVP und Videokonferenz stark macht, dürfte sich damit erledigt haben.

Erschreckend: Die GbR ist und bleibt eine gefährliche Rechtsform, insbesondere für Berater

Am Ende einer mehr als 10-jährigen Rechtsentwicklung steht das Urteil des BGH vom 10. Mai 2012 (IX ZR 125/10). Im Kern eigentlich nichts Neues: Alle Gesellschafter einer GbR haften für alles.

Auch wenn der Mandant selbst Rechtsanwalt ist, entbindet dies den beauftragten Anwalt nicht, den Mandanten umfassend zu beraten. Noch viel wichtiger aber: Ein Mandant kann einen Sozius in einer gemischten Sozietät (z.B. aus Steuerberatern und Rechtsanwälten) in Anspruch nehmen, selbst wenn dieser Sozius eine Leistung gar nicht hätte erbringen dürfen. So haftet in einer aus Rechtsanwälten und Steuerberatern bestehenden gemischten GbR der Steuerberater also auch in vollem Umfang für Pflichtverletzungen der Rechtsanwälte, obwohl er die von den Anwälten begangenen Berufsfehler nie hätte verursachen oder gar hätte verhindern können.

Die Entscheidung des BGH ist in sich konsequent. Der Mandatsvertrag wird mit der (gemischten) Sozietät geschlossen. Das ist die Folge, wenn man die GbR als rechtsfähig anerkennt.

Und die akzessorische Haftung der Gesellschafter ist ebenso konsequent. Was bleibt, ist das Warten auf die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, der Flucht in Rechtsformen ausländischen Rechts oder der Weg in die GmbH.

In weiterer Konsequenz ist zu befürchten, dass die Prämien der Haftpflichtversicherer aufgrund des größeren Risikos deutlich steigen werden.

Die Regelungswut im Steuerrecht erfasst – mal wieder – die Currywurst / ermäßigter Steuersatz oder Regelsteuersatz bei der Umsatzsteuer?

Besitzer von Imbissbuden haben in der Vergangenheit nicht nur Erfahrungen mit Betriebsprüfungen, sondern auch Erfahrungen mit Steuerfahndern sammeln dürfen. Der Grund liegt in der Regelungswut auf steuerrechtlichem Gebiet. Während der Verzehr von Speisen an Ort und Stelle mit 19 % Umsatzsteuer zu versteuern ist, ist der Verkauf der gleichen Ware zum Verzehr außer Haus mit dem ermäßigten Steuersatz von 7 % zu belegen. Diese den Kunden an der Imbissbude sicher nicht einleuchtende Differenzierung hat in der Praxis aber eine große Relevanz: Denn der Preis für eine Currywurst ist immer gleich, egal ob der Kunde die Wurst an Ort und Stelle oder erst zu Hause verspeist. Die erhebliche Differenz zwischen dem Regelsteuersatz und dem ermäßigten Steuersatz macht es für die Betreiber der Imbissbuden attraktiv, mehr Currywürste außer Haus zu verkaufen als solche, die an Ort und Stelle verzehrt werden. Entsprechend erbittert wurde und wird in vielen Betriebsprüfungen um dieses Thema gerungen. Häufig erfolgten „Testkäufe“ von Angehörigen der Finanzverwaltung, um Imbissbudenbesitzern Steuerhinterziehung nachweisen zu können.

Rettung in dieser vertrackten Situation versprach eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes (BFH) aus August 2011. Die Richter am BFH hatten mit den Imbissbudenbesitzern ein Einsehen. Sie entschieden, dass der ermäßigte Steuersatz nicht nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Speisen tatsächlich vom Kunden nach Hause getragen werden. Der ermäßigte Steuersatz von 7 % kommt nach der höchstrichterlichen Entscheidung auch dann zur Anwendung, wenn „einfach oder ähnlich standardisiert“ zubereitete Speisen nur an „behelfsmäßigen Verzehrvorrichtungen“ wie zum Beispiel „Ablagebrettern“ gegessen werden. Stellte der Imbissbudenbesitzer aber z.B. einen Tisch und „Sitzgelegenheiten“ bereit, war weiterhin der volle Steuersatz von 19 % fällig. Und die Ausnahme von der Ausnahme nach dem BFH: Verzehrvorrichtungen Dritter, wie z.B. Tische und Bänke eines Standnachbarn, seien nicht dem Imbissbudenbesitzer zuzurechnen, auch wenn diese Einrichtungen im Interesse des Imbissbudenbesitzers zur Verfügung gestellt würden. In diesem Fall gilt also als Ausnahme von der Ausnahme auch der ermäßigte Umsatzsteuersatz von 7 %.

Wer aber gedacht hätte, dass mit der Entscheidung des BFH Ruhe an der Imbissbudenfront eingekehrt wäre, der sah sich getäuscht. Der Streit zwischen Steuerpflichtigem und Fiskus ging jetzt nicht um die Frage des „Verzehrs außer Haus“, sondern um die Frage, was denn „behelfsmäßige Verzehrvorrichtungen“ sind. Die alten Abgrenzungsfragen waren gelöst, es taten sich dafür aber neue auf. Diese Fragen sind offensichtlich so virulent, dass nach Zeitungsberichten Bund und Länder einheitliche Regelungen erlassen möchten. Der Laie staunt, der Fachmann wundert sich: Die Abgrenzungen wären nicht erforderlich, gäbe es nur einen einheitlichen Umsatzsteuersatz.

Eins aber ist sicher: Die Currywurst ficht das nicht an.

Auffassung eines Steuerberaters aus Österreich zum Thema Kanzleiwachstum (zu NJW 2012, Seite 14)

Steuerberater Stefan Lami nimmt in der NJW 2012 auf Seite 14 zu dem Thema Kanzleiwachstum – Fluch oder Segen? Stellung. Die Stellungnahme ist für den Anwalt interessant. Lami arbeitet sehr schön heraus, dass nicht Größe, sondern Stärke zählt. Nach Lami entsteht ein starkes Unternehmen insbesondere durch

– eine hohe Produktivität

– ein ordentliches Maß an Innovationen

– eine ausgeprägte Marktstellung

– ausgezeichnete Managementfähigkeiten.

Zu Recht weist Lami darauf hin, dass Wachstum, das nicht durch einen dieser Faktoren erzielt wird, ungesund ist. Als Beispiel für ungesundes Wachstum nennt Lami etwa die Senkung der Preise oder den Zukauf von Marktanteilen.

Auch wenn wir in einigen Punkten mit Lami nicht übereinstimmen, so hat Lami im Ergebnis doch Recht, dass Wachstum die einzige Option ist, um dauerhaft im Wettbewerb zu bestehen. Wir sind gespannt, wie die Anwaltschaft auf diese Herausforderungen reagiert. Wir haben den Eindruck, dass der deutsche Anwaltverein dieses Thema bereits erkannt hat und für seine Mitglieder „vordenkt“.

BGH ändert Rechtsprechung zur Pflichtteilsergänzung (§ 2325 BGB) mit Urteil vom 23. Mai 2012

Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2325 BGB sollen den Pflichtteilsberechtigten davor schützen, dass der Nachlass durch Schenkungen „ausgehöhlt“ wird. Das könnte ohne Pflichtteilsergänzungsanspruch eintreten. Denn der Anspruch des Pflichtteilsberechtigten richtet sich nach dem Nachlass. Ist dieser Nachlass aber geschmälert, würde ein Pflichtteilsanspruch teilweise leerlaufen. Um dieses Ergebnis zu verhindern, ordnet § 2325 BGB, vereinfacht gesagt, an, dass bestimmte Schenkungen in bestimmtem Umfang dem Nachlass zur Berechnung des Pflichtteilsanspruchs wieder hinzugerechnet werden.

In der bisherigen Rechtsprechung verlangte der BGH, dass der Pflichtteilsberechtigte, der Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend macht, bereits im Zeitpunkt der Schenkung pflichtteilsberechtigt war. Wer also nach früherer Rechtsprechung im Zeitpunkt der Schenkung noch gar nicht geboren war, oder wer durch z.B. seine Eltern vom Pflichtteilsanspruch ausgeschlossen war, der konnte eine Pflichtteilsergänzung wegen Schenkungen in vielen Fällen nicht verlangen.

Diese Rechtsprechung wurde von der Literatur zu Recht kritisiert. Denn ob ein Pflichtteilsergänzungsanspruch bestand oder nicht, war teilweise reiner Zufall. Diese Zufälligkeit hat der BGH jetzt mit Urteil vom 23. Mai 2012 (IV ZR 250/11, NJW Spezial 2012, 519) beseitigt.

Der PKW, des Deutschen liebstes Kind, auch in steuerlichen Fragen

Es ist unfassbar, wie viele Urteile es im Zusammenhang mit PKWs im Bereich Steuerrecht gibt. Einer besonderen Aufmerksamkeit erfreuen sich Sachverhalte, die das Thema „Privatnutzung dienstlicher PKW“ betreffen. Einen Teilaspekt aus diesem Bereich betrifft das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 28. März 2012 (11 K 2817/11 E, EFG 2012, 1245).

In dem vom Finanzgericht Münster entschiedenen Fall wurde der steuerliche Vorteil der Privatnutzung nach der sogenannten Fahrtenbuchmethode ermittelt. Der Arbeitnehmer, dem der PKW für die Privatnutzung zur Verfügung gestellt wurde, leistete bestimmte Zahlungen an den Arbeitgeber für die Privatnutzung des PKWs. Zwischen den Parteien war streitig, ob diese Zuzahlungen den von dem Arbeitnehmer zu versteuernden geldwerten Vorteil minderten.

Das Finanzgericht kam in seiner Entscheidung vom 28. März 2012 zu dem Ergebnis, dass die Zuzahlungen den von dem Arbeitnehmer zu versteuernden geldwerten Vorteil nicht mindern, dass diese Kosten aber als Werbungskosten abzugsfähig seien.

Das Urteil des Finanzgerichts Münster entspricht der Rechtsprechung des BFH. Diese Rechtsprechung hatte die Finanzverwaltung, wie so häufig, mit einem sogenannten Nichtanwendungserlass belegt. Diesen Nichtanwendungserlass hat das Finanzministerium mit Schreiben vom 27. März 2021 (Bundessteuerblatt I 2012, 370) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 aufgehoben. Dennoch sollen nach R 8.1 Abs. 9 Nr. 2 Satz 8 LSTR 2012 bei der Berechnung der Gesamtkosten nach § 8 Abs. 2 Satz 4 EStG vom Arbeitnehmer getragene Kosten, jetzt aber entgegen der Rechtsprechung, bei der Bemessung des zu versteuernden geldwerten Vorteils außer Betracht bleiben.

ACHTUNG: Kommt die sogenannte 1 %-Regelung zur Anwendung, soll der eigene Aufwand des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

Wir meinen, dass wir es hier mit einer nicht zu vertretenen „Regelungswut“ zu tun haben.

Ein Anwalt ohne Krawatte ist kein Anwalt (es sei denn, er trägt eine Fliege); und was tragen die Anwältinnen (nicht)? Nachtrag zur Gleichberechtigung

Am 30. August 2012 hatten wir in unserem Blogbeitrag berichtet, dass auch das Bundesverfassungsgericht der Auffassung ist, dass Rechtsanwälte vor Gericht bitte einen Land- oder Querbinder („Fliege“) zu tragen haben. In unserem Beitrag ein wenig zu kurz gekommen ist allerdings der Aspekt der Gleichberechtigung zwischen Männern und Frauen. Dabei erstaunt zunächst, dass Verfasserin des Beitrags im Magazin August 2012 der Bundesrechtsanwaltskammer auf Blatt 6 nicht ein Mann, den die Entscheidung jedenfalls als Rechtsanwalt brennend interessieren müsste, sondern eine Frau, Frau Rechtsanwältin Wilke, ist.

Leider hat die Kollegin in Ihrem Beitrag nicht erörtert, ob das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau verstößt.

Ich habe jedenfalls vor Gericht noch keine Anwaltskollegin erlebt, die dort, wie für Anwälte jetzt ja verfassungsgerichtlich bestätigt, mit einem für Männer zwingend vorgeschriebenen Langbinder erschienen wäre. Das würde (für mich) auch etwas lächerlich wirken. Und Querbinder („Fliegen“) sind bei den Kolleginnen vermutlich vermutlich noch viel seltener anzutreffen. Fliegen bei weiblichen Wesen sind Männern wohl auch eher im Zusammenhang mit deutlich knapperer Bekleidung und „Häschenohren“ geläufig.

Festzuhalten jedenfalls bleibt: Für Rechtsanwältinnen ist uns eine bestimmte Kleiderordnung nicht bekannt. Es sind keine Rocklängen in absoluten Maßen noch in Relation des Abstandes des Rocksaumes zu den Knien kodifiziert. Auch Vorschriften zu Form und Gestaltung von Krägen (oder gar ohne), Ärmeln (oder gar ohne), Halstüchern, Ohrsteckern, Haarlänge oder gar Haarfarbe, oder Heftigkeit oder Grellheit der aufgetragenen Farbe im Gesicht, bekannt. Es sind auch keine Beispiele von Kolleginnen bekannt, die einmal die „Grenzen des Erlaubten“ bei dem Weglassen von Kleidungsstücken getestet hätten (damit wir uns nicht falsch verstehen: das Pendant bei den Männern wäre der Lang – oder Querbinder).

Hier gibt es also ganz offensichtlich noch ein mit Phantasie auszufüllendes Betätigungsfeld für die Bundesrechtsanwaltskammer. Wir wünschen bei der Ausarbeitung viel Erfolg und stehen beratend gerne zur Verfügung.

BAG-Urteil vom 8. Dezember 2011 (6 AZR 354/10): Wann ist die Zückrückweisung einer Kündigungserklärung unverzüglich im Sinne von § 174 Satz 1 BGB?

Das BGB, allgemeiner Teil, erfreut sich unter den Studenten keiner großen Beliebtheit. Dieser Teil des BGB wird zu Beginn des Studiums gelehrt. Und erfahrungsgemäß verwendet ein hoher Anteil der Studentinnen und Studenten die neu gewonnene Freiheit dazu, das Studium der Rechtswissenschaften nicht gerade mit höchster Priorität zu betreiben. So ist es auch zu erklären, dass im späteren Berufsleben erstaunlicherweise bei vielen Kolleginnen und Kollegen nur rudimentäre oder gar mangelhafte Kenntnisse des BGB, allgemeiner Teil, vorzufinden sind. Dabei begegnet uns das BGB, allgemeiner Teil, auch in der Rechtsprechung der Bundesgerichte erstaunlich häufig. So hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) sich kürzlich mit der Frage zu befassen, wann die Zurückweisung einer Kündigungserklärung unverzüglich ist. Interessant ist diese Frage, wenn eine Kündigungserklärung von einem Bevollmächtigten abgegeben wird, der aber die Vollmachtsurkunde im Original nicht vorlegt. In diesem Fall kann der Erklärungsgegner die Kündigung unverzüglich zurückweisen (§ 174 Satz 1 BGB). Und wer aus dem Studium nicht mehr weiß, was „unverzüglich“ ist, der sei auf § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB verwiesen. Dort ist definiert, was das Gesetz unter „unverzüglich“ versteht: ohne schuldhaftes Zögern.

Das BAG vertrat in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2011 die Auffassung, dass eine Kündigungserklärung jedenfalls dann nicht mehr unverzüglich zurückgewiesen worden ist, wenn die Zurückweisung später als eine Woche nach der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde erfolgt.

Quintessenz: Kleine Ursache – große Wirkung.