„Wenn Benehmen Glücksache ist, dann sind Sie von einer permanenten Pechsträhne verfolgt“ – Wie weit dürfen Anwälte gehen?
Gutes Benehmen ist nicht jedermanns Sache. Größeren Erfolg wird man mit schlechtem Benehmen aber sicher nicht haben. Wie weit aber dürfen Anwälte im Kampf ums Recht gehen? Der Anwaltsgerichtshof (AGH 15/11 (1 7) ist da recht großzügig. Eine Gerichtsvollzieherin schrieb einem Kollegen, er vertrete „rechtsirrige Ansichten„. Der so Getadelte ließ das nicht auf sich sitzen, sondern keilte daraufhin aus. Die Gerichtsvollzieherin solle die Bewertung doch Personen überlassen, „die über die gebotene Sachkunde“ verfügten. Da sie „nicht einmal das Abitur“ habe, seien Ihre Äußerungen gegenüber dem Anwalt als Studiertem „anmaßend„.
Die Kammer erteilte dem Kollegen eine missbilligende Belehrung. Der Anwaltsgerichtshof sah das anders und gab dem Kollegen recht. Er entschied, dass der Anwalt das aus § 43 a Abs 5 BRAO resultierende Gebot der Sachlichkeit nicht verletzt habe. Der Anwalt habe lediglich eine polemische und überspitzte Kritik geübt. Das aber sei kein Verstoß gegen eine berufsrechtliche Verbots – oder Verhaltensnorm. Der Anwalt darf also weiterhin im Kampf um das Recht auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte verwenden. Er darf nur die Grenze zur Beleidigung nicht überschreiten.
Vorsteuerabzug aus Beratungsrechnungen von Anwälten III – Finanzamt lenkt ein
Wir berichteten zuletzt am 07.11.2011 darüber, dass ein Finanzamt in NRW nach unserer Auffassung übertriebene Anforderungen an den Vorsteuerabzug aus der Beratungsrechnung eines Rechtsanwalts gestellt hatte. Wir haben in der Zwischenzeit die Leistungen erläutert und den Zeitaufwand quantifiziert. Das Finanzamt hat jetzt eingelenkt und den Vorsteuerabzug gebilligt. Leider erfuhren wir das erst auf telefonische Nachfrage, obwohl der Vorgang in der Verwaltung bereits Mitte Januar 2012 erledigt worden war.
Fail compilation by BFH – Statistisches allzu Statistisches – Quoten und Verfahrensdauern im Jahr 2011
Einen interessanten Einblick in die Welt des BFH im Jahr 2011 hat vor kurzem seine Pressestelle gegeben. Weiterhin erschreckend ist die hohe Zahl der unzulässigen Verfahren, die jedem Berater die Haare zu Berge stehen lassen müssen. Sage und schreibe 28,1 % der Verfahren vor dem BFH waren 2011 unzulässig. Der BFH nennt dieses Zahl „erfreulich niedrig„. Warum ? Weil, so der BFH „im Vorjahr mit 27,6 % unzulässigen Verfahren ein bis dahin nicht dagewesener Tiefstand erreicht“ worden war.
Erledigt hat der BFH im Jahr 2011 3.004 Verfahren, denen 3.000 neu eingegangene Verfahren gegenüber stehen. Von den Eingängen entfallen 688 auf Revisionen, 1.732 auf Nichtzulasssungsbeschwerden. Erfreulich: nur 127 der zur Zeit anhängigen Verfahren sind älter als zwei Jahre. Die durchschnittliche Verfahrensdauer aller Verfahren betrug 2011 acht Monate, bei Revisionen lag der Schnitt bei siebzehn Monaten, bei den Nichtzulassungsbeschwerden bei sechs Monaten. Das ist schneller als manches Finanzgericht (wobei es dort bekanntlich die Nichtzulassungsbeschwerde als Verfahrensart nicht gibt).
Erfolgreich waren die Steuerpflichtigen in 20,5 % aller Verfahren. Bei den Revisionen ist die Quote mit 42,9 % deutlich höher. Das ist durch die vielen unzulässigen Nichtzulassungsbeschwerden zu erklären. Bei dieser Verfahrensart lag die Erfolgsquote der Steuerpflichtigen bei ganz bescheidenen 15 %. Die Ursache dafür liegt nach unserer Einschätzung zum einen darin, dass diese Verfahrensart als sehr schwierig zu meistern gilt. Damit ist aber zugleich die weitere Ursache ausgemacht: ist die Aufgabe schwer, muss man ihr gewachsen sein. Die Leitlinie „Schuster, bleib bei Deinen Leisten„, halten viele Vertreter der Steuerpflichtigen nicht ein. Nichtzulasssungsbeschwerden werden noch immer häufig von Beratern eingelegt, denen die Qualifikation dazu fehlt. Das ist im Regelfall der Steuerberater, der das Verfahren vor dem Finanzgericht geführt hat. Hier ist noch ein großes Feld für Berater, die auf das Steuerrecht und das steuerliche Prozessrecht spezialisiert sind (wie wir).
Zu guter Letzt: der BFH rief 2011 das Bundesverfassungsgericht in nur fünf Verfahren an. Fazit: (für uns) nicht viel Neues aus München, wenn auch immer interessant zu lesen.
BGH zementiert bei Steuerhinterziehung die magische Grenze von 1,0 Mio. EUR (Urteil des BGH vom 7. Februar 2012 -1 StR 525/11)
Der BGH zementiert mit seiner Entscheidung vom 7. Februar 2012 die für Steuerhinterzieher in seinem Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08) erstmals aufgestellte Grenze von 1,0 Mio. €. In dem Fall des BGH hatte der Angeklagte rd. 1,1 Mio. € Steuern hinterzogen. Das LG setzte die Freiheitssstrafe zur Bewährung aus. Der BGH hob das Urteil auf und verwies die Sache an das LG zurück. Nach Auffassung des BGH habe das LG rechtsfehlerhaft Strafzumessungsgesichtspunkte zu Lasten des Angeklagten nicht berücksichtigt. Ausdrücklich stellte der BGH unter Verweis auf sein Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08) klar, dass bei hinterzogenen Steuern in Millionenhöhe eine Bewährungsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in Betracht käme.
Hochmut kommt vor dem Fall – über rechtlich grobmotorische Kollegen, die sich auf ihre vermeintliche Kenntnis im Pferderecht ganz zu Unrecht etwas einbilden (von Recht aber keinen „Plan“ haben)
Das Pferderecht gibt es als Rechtsgebiet gar nicht. Es gehört zum Schuldrecht BT, Kaufrecht. Geschickt wird es aber von einer relativ kleinen Gruppe als solches vermarktet. Auffallend ist, dass dieses Gebiet häufig von Kollegen (m/w) „beackert“ wird, die (vielleicht) reiten und mit Pferden umgehen können, die aber nur über einen, sagen wir es einmal freundlich, nur sehr grobmotorischen Zugang zum Recht verfügen. Sie sind es offenbar gewohnt, sich mehr mit der Lautstärke ihrer Stimme als mit der (fehlenden) Überzeugungskraft der Argumente durchzusetzen, frei nach dem Motto „besser stark behaupten als schwach begründen„. Dass diese Spezies nicht von der Beratung und davon, den Mandanten eine wirtschaftlich sinnvolle Einigung ohne einen langwierigen Rechtsstreit mit erheblichem Risiko zu empfehlen, sondern vom Streit lebt, verwundert nicht. Geht die 1. Instanz verloren, so what ? schnell ist erklärt, dass der Richter doof ist (denn der / die hat ja von Pferderecht keine Ahnung!). Und in der 2. kann man noch höhere Gebühren verdienen. Man kennt den Fall ja bestens; also mehr Geld für weniger Arbeit, die Gebührenordnung, Sie verstehen schon. Einem vor dem Berufungsgericht erfahrenen Kollegen die Sache zu geben oder mit ihm zusammenarbeiten ? um Gottes willen ! sind Sie wahnsinnig ? es geht doch nicht um den Mandanten, es geht um das eigenen Portemonnaie. Und der Kollege könnte die eigenen Fehler aufdecken!
Und dazu noch diese Reputation; auch das Aufplustern ist dieser Spezies offenbar in die Wiege gelegt und gehört zum selbstverständlichen Erscheinungsbild. Die (vermeintlich) sichere Erkenntnis, einem kleinen Zirkel anzugehören, der Widerworte („bei der Reputation„) als Majestätsbeleidigung empfinden darf und muss, führt zu einer vollkommenen Selbstüberschätzung. Aber ernsthaft, kann man einen Kollegen noch für voll nehmen, der nach einem vom Tierazt handfest diagnostizierten Mangel allen Ernstes (ohne jede Begründung) behauptet, sein Mandant stehe als Verkäufer (Unternehmer) für diesen Mangel auch in den ersten 6 Monaten nicht ein. Da hat man den Eindruck, dass (neben anderen Dingen wie Höflichkeit und Umgangsformen) die Schuldrechtsreform an dem Kollegen vorbeigegangen ist. Ach ja, auch das hätte ich fest vergessen: wenn man schon den eigenen Mandanten nicht zu einem Rechtsstreit bringen kann, dann muss man eben den anderen zum Rechtsstreit prvozieren und es geht das gleiche Spiel los wie oben (Bingo!!) Auch das passt zu einer Spezies, die in einer anderen Welt lebt, offenbar auch in einer „Pferderechtswelt“, in der man an ein anderes Recht glaubt als an das, was wirklich gilt. Es wird Zeit, auch in diesem Bereich alte Zöpfe abzuschneiden: adelante !!
Schweinereien in der Bilanzierungspraxis – FG in Hannover vom 19.08.2010, EFG 2010, 2130
Ein Schwein oder eine „Partie“ Schweine, das war für das FG in Hannover die Preisfrage. Für den Kläger ging es um die Wurst. War das Schwein das Wirtschaftsgut, war es gut für den Kläger; denn dann wäre eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs aus dem Ankauf einer Partie Schweine nicht in Betracht gekommen. Die Anschaffungskosten des Wirtschaftsgut hätten nicht 1.000 EUR überstiegen. Das Finanzamt sah das anders. Wirtschaftsgut sei nicht das einzelne Schwein, sondern die gesamte „Partie“ Schweine, die der Kläger gekauft hatte. Der Kläger verwies für seine Auffassung darauf, dass Schweine einen hohen „Individualisierungsgrad“ aufwiesen. Sie würden anders als Geflügel auch nicht „partieweise“ zum Schlachten verkauft, sondern praktisch handverlesen dafür ausgesucht.
Das Finanzgericht beendete diesen steuerlichen Streit über die Schweine und gab kurzerhand dem Kläger recht: „es entspricht im Übrigen allgemeiner Bilanzierungspraxis, die Schweine und nicht Partien von Schweinen zu bilanzieren.“ Manchmal kann Steuerrecht auch schön einfach sein, wobei ich gestehen muss, dass mir diese vom Gericht angenommene allgemeine Bilanzierungspraxis, auch wenn ich das Urteil für richtig halte, nicht bekannt ist. Das Finanzgericht hat aber Weitblick bewiesen: wegen grundsätzlicher Bedeutung hat es die Revision zum BFH zugelassen. Also vielleicht doch keine allgemeine Bilanzierungspraxis ? wir sind gespannt, wie der BFH entscheiden wird (V R 32/10).
Gestaltung von Arbeitsverträgen unter Beachtung der Rechtsprechung von EuGH und BAG zu Urlaubsansprüchen Langzeiterkrankter
In unseren BLOG-Beiträgen vom 23. August 2011 und vom 15. Dezember 2011 hatten wir über die Entscheidungen des EuGH und des BAG zur Problematik von Urlaubsansprüchen Langzeiterkrankter informiert. Was aber ist jetzt zu tun ?
Bei der Neufassung von Anstellungsverträgen ist folgendes zu beachten:
1. Die Rechtsprechung des EuGH und des BAG zu Urlaubsansprüchen Langzeiterkrankter gilt nur für den gesetzlichen (bei einer 5-Tage Woche wären dies 20 Urlaubstage) Urlaub, nicht aber für den darüber hinaus gewährten vertraglichen Mehrurlaub. Werden im Vertrag diese beiden Arten von Urlaub nicht getrennt, teilt der vertragliche Mehrurlaub das Schicksal des gesetzlichen Urlaubsanspruchs: er kann genauso wie der gesetzliche Urlaub angesammelt werden und muss bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden (BAG – Urteil vom 4. Mai 2010, Az.: 9 AZR 183/09). Diese Rechtsfolge wird für den Mehrurlaub vermieden, indem im Vertrag ausdrücklich zwischen gesetzlichem und vertraglichem Mehrurlaub differenziert wird. Für den vertraglichen Mehrurlaub ist auf die Frist des § 7 BUrlG zu verweisen.
Beispiel:
Ein Arbeitsvertrag bestimmt, dass dem Arbeitnehmer 30 Tage Urlaub gewährt werden, ohne zwischen gesetzlichem und vertraglichem Urlaub zu differenzieren. Wird der Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1.1.2010 bis 31.03.2012 arbeitsunfähig krank, und wird ihm zum 1.4.2012 gekündigt, muss der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch für 2010 und für 2011 (jeweils 30 Tage) in voller Höhe auszahlen, obwohl der vertraglich gewährte Mehrurlaub aufgrund von § 7 BUrlG bereits am 31.03.2011 erloschen wäre. Hätte der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag ausdrücklich bestimmt, dass dem Arbeitnehmer die weiteren 10 Tage p.a. als vertraglich gewährter Mehrurlaub zustehen und dieser vertraglich gewährte Mehrurlaub mit Ablauf des 31.03. des Folgejahres erlischt, wie es § 7 BUrlG vorsieht, hätte der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1.4.2012 für 2010 und 2011 nur den gesetzlichen Urlaub (jeweils 20 Tage p.a.) auszuzahlen, nicht aber den vertraglichen Mehrurlaub, da dieser am 31.03.2011 und 31.03.2012 erloschen wäre.
Weiter ist in dem Vertrag zu regeln, dass der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch zuerst als genommen gilt. Denn der darüber hinausgehende Anspruch verjährt in der og. dargestellten kurzen Zeit.
Beispiel:
Ein Arbeitsvertrag bestimmt, dass dem Arbeitnehmer, der Anspruch auf 20 Tage gesetzlichen und auf 10 Tage vertraglichen Urlaub hat, der vertragliche Mehrurlaub mit Ablauf des 31.03 des Folgejahres erlischt und dass gewährter Urlaub zuerst auf den gesetzlichen Mehrurlaub angerechnet wird. Ist der Arbeitnehmer im Zeitraum vom 31.03.2010 bis 31.03.2011 dauerhaft erkrankt, und hat er im Zeitraum 1.1.2010 bis 28.02.2010 bereits Tage 12 Urlaub genommen, muss der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1.4.2011 für 2010 nur noch den gesetzlichen Resturlaub von 8 Tagen auszahlen. Denn vom gesetzlichen Urlaub von 20 Tagen für 2010 sind die bereits gewährten 12 Tage Urlaub abzuziehen, und der vertragliche Mehrurlaub von 10 Tagen ist am 31.03.2011 bereits erloschen.
2. Der Arbeitgeber kann aber darüber hinaus zumindest teilweise das Ansammeln von gesetzlichem Urlaub verhindern. Dies geschieht durch eine Verfallklausel im Vertrag. Sie bestimmt, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nach Ablauf von 15 Monaten nach Ende des jeweiligen Bezugszeitraums erlischt. Ohne eine solche Regelung würde der nicht genommene Urlaub bis zum Ende des Anstellungsvertrages angesammelt werden.
Beispiel:
Ein Arbeitnehmer ist im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.3.2014 erkrankt. Bereits zum 31.12.2012 muss der Arbeitgeber für das abgelaufene Kalenderjahr 2011 Rückstellungen für den Urlaubsanspruch des Langzeiterkrankten bilden. Denn aufgrund der EuGH-Rechtsprechung erlischt dieser Anspruch nicht. Diese Rückstellung muss er aber längstens über einen Zeitraum von 15 Monaten nach Ende des Jahres 2011, also bis zum 31.03.2013, bilden, wenn er die unter Ziffer 1. genannte Verfallsklausel in den Arbeitsvertrag aufgenommen hat. Er kann die Rückstellung für den Urlaub 2011 also bereits am 1.4.2013 auflösen, denn durch die Verfallklausel ist der Urlaubsanspruch des Langzeiterkrankten am 31.03.2013 für 2011 erloschen.
3. Ergänzend dazu ist es sinnvoll, eine Ausschlussfrist für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in den Vertrag mit aufzunehmen. Diese Ausschlussfrist sollte zweistufig sein. In der ersten Stufe wird bestimmt, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht werden. In der zweiten Stufe wird dann bestimmt, dass Ansprüche binnen einer bestimmten Frist (mindestens 3 Monaten) einzuklagen sind.
Verwendung von Abbildungen geschmacksmusterrechtlich geschützter Erzeugnissen in Werbebroschüren
Wer seine Produkte und Dienstleistungen bewirbt, der weiß (oder sollte es wissen), dass er keine Fotos ohne Erlaubnis der Rechteinhaber verwenden darf. Das gleiche gilt für markenrechtlich geschützte Rechte. Weitgehend unbekannt ist aber, dass man auch durch die Abbildung fremder Produkte eine Rechtsverletzung begehen kann. Das gilt selbst dann, wenn man die Abbildung selbst erstellt oder sogar an dem abgebildeten Produkt mitgewirkt hat. Gegen Verwendung durch Dritte hilft auch ein Geschmacksmuster, das zum sog. Designschutz zählt.
Rechtsverstöße in diesen Bereichen können teuer werden. Denn der Rechtsinhaber kann von jedem unberechtigten Nutzer Unterlassung und Schadensersatz verlangen.
Der Designschutz kennt aber auch Ausnahmen. So sieht auch das Geschmacksmustergesetz (GSchmMG) vor, dass eine Abbildung ohne Erlaubnis des Rechtinhabers verwendet werden darf. Nach § 40 Nr. 3 GeschmMG sind „Wiedergaben zum Zwecke der Zitierung oder der Lehre“ zulässig, „vorausgesetzt, solche Wiedergaben sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Geschmacksmusters nicht über Gebühr und geben die Quelle an“. Mit der Frage, wann eine solche Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung vorliegt, hatte sich der BGH in einer Entscheidung vom 7. April 2011 (Az.: I ZR 56/09) auseinandersetzen müssen: die Fraunhofer-Gesellschaft, die u.a. mit der Forschung und Entwicklung im Bereich Schienenverkehr beschäftigt ist, hatte für den ICE 1 der Deutschen Bahn eine bestimmte Anlage erstellt. In einer Werbebroschüre warb sie für ihre Leistungen und bildete dabei den Triebwagen eines ICE 3 ab. Die Deutsche Bahn AG wies die Fraunhofer-Gesellschaft darauf hin, dass das Design des ICE 3 geschmacksmusterrechtlich geschützt sei. Sie verlangte Unterlassung und Schadensersatz. Die Fraunhofer-Gesellschaft wies die Ansprüche zurück, erhob eine negative Feststellungsklage. Mit der Klage wollten sie damit festgestellt haben, dass die Darstellung des ICE 3 nach GeschmG zum Zwecke der Zitierung erlaubt sei und somit kein Rechtsverstoß vorliege.
Der BGH entschied, dass die Fraunhofer-Gesellschaft sich nicht auf die Ausnahmevorschrift des GeschmG berufen könne. Die Abbildung sei nicht zum Zwecke der Zitierung erfolgt. Denn eine Zitierung setze voraus, dass „eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Muster und eigenen Gedanken des Zitierenden“ bestehe und die Abbildung der „geistigen Auseinandersetzung“ mit dem geschützten Produkt diene. Nach dem BGH erfolgte die Abbildung des Designs des ICE 3 nur zu Werbezwecken und ohne geistige Auseinandersetzung. Außerdem habe zwischen dem abgebildeten ICE 3 und der dargestellten Leistung keine innere Verbindung bestanden, da die erstellte Anlage nicht für den ICE 3, sondern für den ICE 1 entworfen wurde.
Die Konsequenz aus dem Urteil des BGH:
- In Zukunft müssen Unternehmen noch strenger prüfen, ob Dritterzeugnisse, die in Prospekten abgebildet werden, geschmacksmusterrechtlich geschützt sind. Das gilt besonders dann, wenn kein direkter inhaltlicher Zusammenhang mit der beworbenen Ware oder Dienstleistung besteht, sondern die Abbildung nur zu Werbezwecken verwendet wird.
- Die BGH-Entscheidung zeigt, dass das Geschmacksmusterrecht eine effektive Möglichkeit bietet, Produktdesigns zu schützen.
Pferde werden teurer – Pferdefleisch wahrscheinlich nicht
Pferde werden bald teurer, denn der bisher ermäßigte Mehrwertsteuersatz für Pferde von 7 % soll auf den Regelsteuersatz von 19 % angehoben werden. Ab 1. Juli 2012 soll, wenn das am 25. Januar 2012 von CSU und CDU eingebrachte Gesetz vom Bundestag verabschiedet werden wird, auf „sämtliche Lieferungen, Einfuhren und innergemeinschaftlichen Erwerbe von Pferden“, der reguläre Mehrwertsteuersatz von 19% erhoben werden. Diese Anhebung werden auch die übrigen Parteien nicht verhindern können. Denn die Gesetzesänderung ist zwingend notwendig, da die EU-Kommission wegen des ermäßigten Mehrwertsteuersatzes für Pferde vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland erhoben und Recht bekommen hat (EuGH – Urteil vom 03.03.2011, Aktenzeichen: C-41/09 ). Nach dem EuGH ist die Anwendung eines ermäßigten Mehrwertsteuersatzes nur dann zulässig, „soweit das einzelne Tier zur Herstellung von Nahrungs- oder Futtermitteln oder zum Einsatz in der landwirtschaftlichen Erzeugung bestimmt ist“.
Der Preis für Pferdefleisch dürfte damit gleichbleiben, was aber wohl nur den Liebhaber echten rheinischen Sauerbratens erfreuen dürfte.
Landgericht Bückeburg entscheidet in Kürze über Verwirkung der Vergütung von Testamentsvollstreckern
Das Landgericht Bückeburg wird noch in diesem Jahr darüber entscheiden, ob Testamentsvollstrecker ihren Anspruch auf Vergütung verwirkt haben. In einem von uns für eine Erbin angestrengten Verfahren haben vier Herren als frühere Testamentsvollstrecker (in einem von uns geführten Verfahren hat das Nachlassgericht 2006 die Herren aus wichtigem Grund aus dem Amt entlassen) dem Nachlass in erheblichem Umfang Gelder entnommen, ohne dafür, wie im Testament angeordnet, einstimmige Beschlüsse gefasst zu haben. Ein Testamentsvollstrecker versucht widerklagend, trotz eines gegen ihn entschiedenen Verfahrens, noch immer, seine Vergütung auf Basis eines Zeithonorars zu fordern. Das OLG Celle hatte diesem Versuch bereits in einem anderen Verfahren des Testamentsvollstreckers, allerdings auch gegen die von uns vertretene Erbin, eine klare Absage erteilt.
Es spricht viel für die Verwirkung. Wir werden über das Ergebnis berichten.
random coil – Prof. Dr. Sturm Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
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